Les sources de Droit
Il s’agit de connaître les autorités et procédés techniques qui
donnent naissance à ces règles générales dont l’ensemble forme le droit
objectif.
La loi constitue la principale source de ce droit objectif et ce
qu’il s’agisse de la loi proprement dite (celle qui est votée par le
parlement : ces lois sont désignées par les termes : textes
législatifs) ou des règlements ou textes réglementaires qui émanent du pouvoir
exécutif.
Les principales sources de droit marocain étant les lois et
règlements, on peut légitiment se demander s’il existe d’autres sources en
droit positif.
Ainsi peut on se demander si la coutume qui n’émane pas d’un corps
constitué mais de simples pratiques populaires est elle une source de notre
droit ? De même, au Maroc la religion n’étant pas séparée de l’Etat,
peut-on considérer les principes traditionnels du droit musulman comme des
sources de droit ?
Pour répondre à ces
questions, nous serons conduit à distinguer à travers deux chapitres, les
sources traditionnelles (I) et les sources modernes (II) du droit
marocain.
I - Les sources traditionnelles
A - Le Droit musulman
De l’examen du droit positif marocain, il ressort que le droit
musulman traditionnel en constitue encore une source fondamentale
principalement en matière de statut
personnel et familial. En effet, cette matière
est fortement inspirée du droit musulman :
-la seule famille reconnue et protégée
dans la Moudaouana (le code du statut personnel et de la famille) est la
famille légitime fondée sur les liens du sang ;
-la Moudaouana ne rattache pas l’enfant
naturel à son père. Il ne peut bénéficier des effets découlant normalement de
la filiation légitime ;
-l’enfant adoptif n’est pas lié à ses
parents adoptifs par les liens du sang. L’adoption n’a aucune valeur juridique
et n’entraîne aucun des effets juridiques.
Le législateur marocain s’est également
fondé sur des règles de droit musulman en matière successorale :
-la part héréditaire de la fille est de
moitié inférieure à celle du garçon ;
-la part de la veuve ne dépasse pas de la
moitié la part dévolue au veuf
B - Le
Droit coutumier
La coutume, ou « orf », peut être définie comme une règle
de conduite qui découle d’une pratique ancienne, ou d’un usage qui s’était
prolongé dans le temps. C’est-à-dire que les particuliers ont pris l’habitude
d’agir de telle ou telle manière. Ainsi, la règle coutumière comporte deux
éléments :
-Un élément matériel : c’est la pratique prolongée et répétée dans le
temps et l’espace ;
-Un élément psychologique :
c’est la conviction partagée par tous
que l’usage a un caractère obligatoire. En effet, les personnes doivent
avoir le sentiment qu’on est en présence d’une règle générale obligatoire.
Une autre caractéristique de la règle
coutumière est qu’elle se transmet de façon orale. Il est exceptionnel qu’elle soit reproduite par écrit. Par
ailleurs, il est à noter que le droit coutumier s’était pleinement développé à
côté du droit musulman par les autorités du protectorat français. Ainsi,
certaines règles coutumières régissant quelques tribus étaient manifestement
contraires au droit musulman. Depuis l’avènement de l’indépendance et
l’instauration d’un Etat musulman souverain, les règles coutumières contraires
au droit musulman ont été supprimées.
Toutefois, celles compatibles avec le
droit musulman ont continué à recevoir application.
II -
Les sources modernes
A - Les sources directes
1- La loi :
L’alinéa 2 de l’article 70 de la nouvelle constitution de 2011
dispose expressément que « le parlement vote les lois ». Ainsi, la
loi est l’œuvre du pouvoir législatif. Toutefois, ce principe n’est pas absolu
dans la mesure où il subit un certain nombre d’exceptions :
-Parmi ces exceptions prévues par l’alinéa 3 de l’article 70 de la
constitution. Elle apparaît comme une
délégation volontaire de pouvoir. En vertu de cette disposition, le
parlement peut autoriser le gouvernement par le biais d’une loi d’habilitation,
pendant un délai limité et en vue d’un objectif déterminé, à prendre par décret des mesures qui sont
normalement du domaine de la loi.
2 - les règlements :
Les règlements sont des textes juridiques émanent exclusivement du
pouvoir exécutif et des autorités administratives. Il s’agit de dispositions
variées et d’importance inégale :
-Au premier rang, on trouve le Dahir du
Souverain. En effet, aux termes de l’alinéa 3 de l’article 42 de la
constitution de 2011, le Roi exerce ses missions par Dahirs en vertu des
pouvoirs qui lui sont expressément dévolus
par la constitution.
Par l’emploi du terme Dahir, on cherche à
marquer la prééminence des décisions royales sur celles du Parlement et du
gouvernement.
Cette supériorité du Dahir sur la loi
trouve sa justification dans l’article 42 de la constitution. Celui-ci précise
que le Roi est notamment le chef de l’Etat, sonreprésentant suprême et arbitre
suprême entre ses institutions. Dès lors, l’institution monarchique est
hiérarchiquement supérieure. Par conséquent, les décisions royales (Dahirs) ont
juridiquement plus de valeur que les lois votées par le parlement (les
décisions royales sont rendues sous forme de dahirs royaux simples) ;
-A
un échelon intermédiaire, on trouve les Décrets du Chef du gouvernement.
Ce dernier exerce les actes réglementaires ;
-A
un échelon inférieur, on rencontre les arrêtés ministériels. Il s’agit
des textes réglementaires pris par les membres du gouvernement à savoir les
ministres. Il est à noter que les arrêtés ministériels se bornent le plus
souvent à assurer l’exécution des règles générales posées par le chef de l’Etat
et le chef du gouvernement. Ils ne constituent pas de véritables sources de
droit.
3
– La Constitution :
La constitution de 2011 est le texte fondamental du droit marocain. Ce
statut particulier conduit à lui procurer une légitimité au regard des
particuliers. Elle constitue la référence.
Le texte constitutionnel se compose de
plusieurs Titres visant à déterminer d’abord,
la compétence des différents organes de l’Etat : le pouvoir
exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire ensuite leurs rapports
entre eux, la compétence de l’institution monarchique et enfin les modalités de
participation des citoyens à l’exercice du pouvoir.
4 – Les conventions internationales
Le droit marocain est influencé par les engagements internationaux pris
sur la scène internationale par le Royaume au moyen de l’acte de ratification.
la primauté du droit international sur le
droit interne est prévue expressément dans le préambule de la constitution de
2011 qui énonce clairement que le Royaume du Maroc s’engage à « accorder aux conventions internationales dûment
ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la constitution et des
lois du royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dès la
publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne du pays, et
harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation
nationale ».
B - Les sources
indirectes
1. La jurisprudence
La jurisprudence peut se définir comme
l’ensemble de décisions suffisamment concordantes (semblables ou identiques)
rendues par les juridictions sur une question de droit. Elle n’est pas dotée
d’une force obligatoire mais revêt une importance certaine par les
éclaircissements apportés quant au domaine d’application d’un texte juridique.
La jurisprudence ne crée pas le droit
directement mais contribue seulement à son interprétation et à une meilleure
application de celui-ci.
2. La doctrine
La doctrine représente l’ensemble des
travaux de recherche des juristes, professeurs universitaires, magistrats
avocats ou autres praticiens qui dans leurs écrits commentent ou expliquent la
loi et la jurisprudence.
Elle est dépourvue de force obligatoire mais
contribue à la recherche et à la réflexion sur le sens et les pratiques
juridiques. Elle fournit un examen approfondi et critique du droit positif en
mettant en lumière les défaillances du système juridique et en proposant des
solutions d’amélioration.
