LE CONTENU DU DROIT PUBLIC

 

  I – Les notions fondamentales du droit public :

Ils sont fondamentaux en droit public à la fois

• Les notions exprimant les principes politiques sur lesquels repose ce droit,
• et les notions qui constituent ses cadres intellectuels principaux

1 – La notion d’autorité

L’Autorité est la capacité octroyée à une institution afin d’agir légalement, elle constitue l’élément principal de l’autonomie du doit public.

Là où se trouve l’autorité se trouve la responsabilité.

2 – La notion de responsabilité  

a – principe technique : la responsabilité est commune à tous les systèmes juridiques quels qu’il soient.

La responsabilité est liée à :

La notion d’Etat et d’Administration.

L’intérêt des particuliers qui ne doit pas être négligé;

La discipline des fonctionnaires publics devant leurs supérieurs

b – principe politique : fondés sur les idées de souveraineté du peuple et de légalité.

La responsabilité est liée à :

La conception de l’Etat libéral qui veut que les pouvoirs publics ne soient que les mandataires des citoyens وكلاء المواطنين

Et l’Etat soit au service des particuliers.

Le libéralisme implique dès lors que les autorités publiques doivent rendre compte de leurs actes aux citoyens ou à leurs représentants et que les dommages causés aux particuliers soient équitablement réparés.

Au niveau constitutionnel, la responsabilité devant les citoyens est une conséquence directe et générale du principe électoral.

a- La hiérarchie

Dans les rapports de l’Etat et ses agents, l’autorité engendre la hiérarchie

La hiérarchie a atteint sa perfection technique lorsqu’il y a transposition dans l’administration civile les techniques de l’encadrement militaire.

Les critères essentiels de la hiérarchie sont :

• le pouvoir d’instruction 
• le pouvoir de sanction
• l’obligation de rendre compte

Il y a hiérarchie dès que le supérieur a le pouvoir de donner ses ordres et d’en exiger l’exécution.

La hiérarchie implique que l’agent supérieur couvre les actes de ses subordonnés.

2 – Le principe de légalité : la notion de légalité

Légalité au sens strict signifie action selon la loi

Le principe de légalité signifie que l’Administration doit respecter la règle de droit.

Légalité se présente comme un rapport entre l’activité administrative et les règles qui régissent cette activité

Cette notion doit être précisée dans chacun de ses termes

A-Les éléments de la légalité : notion de règle de droit

Les règles écrites :

Ce sont des règles juridiques  variées et respectables à des degrés divers. Elles constituent la  loi, elles se présentent aussi au niveau de la constitution, des traités internationaux, des actes administratifs puis encore des décisions de justice.

Les règles non écrites

Elles se présentent au niveau de la jurisprudence, la coutume, elles n’ont en droit public qu’une place restreinte et une valeur incertaine. Il existe une catégorie tout à fait  originale de règles non écrites : les principes généraux du droit.

Il faut remarquer que les différentes règles forment un ensemble qui révèle une hiérarchie. On a pu employer à propos de la légalité les expressions de « bloc de la légalité » ou pyramide de la légalité ou l’échelle de la légalité.

Les différentes règles se situent à des niveaux différents. Elles doivent respecter les règles supérieures et s’imposent aux règles inférieures (la place occupée par l’auteur de l’acte).

b-Le contenu de la légalité : Le respect de la règle du droit

L’administration n’a jamais de pouvoir d’action spontané, ses compétences ne sont jamais de plein droit : elles doivent être expressément prévues par un texte ou par un principe juridique.

La légalité implique, d’autre part, que l’action de l’Etat doit être conforme à la règle de droit avec bien sur une combinaison d’initiative afin d’éviter l’exécution mécanique des tâches. On parle ici d’un pouvoir discrétionnaire تقديري   (d’agir ou non et d’agir éventuellement comme elle le juge bon)

c – Les sanctions de la légalité :

Le droit public dispose de deux types de sanctions pour faire constater la légalité d’un acte ;

·         Les recours administratifs : l’autorité publique redresse l’erreur (revenir sur sa décision). Cette décision n’a aucun des caractères attachés à une décision juridictionnelle et n’a à aucun degré l’autorité de la chose jugée.

·         Les recours juridictionnels : dressé à un juge pour lui faire constater qu’un acte est illégal (recours en annulation ou exception d’illégalité). La décision du juge aura l’autorité de la chose jugée

d – Les limites de la légalité

La légalité est limitée lorsque l’administration est dispensée, au moins partiellement, de respecter la règle de droit. (Situation exceptionnelle : guerre, troubles intérieurs), des textes pour avoir lieu mais limités dans le temps.

La jurisprudence applique, même à défaut de texte, l’idée de légalité élargie grâce à la théorie des « circonstances exceptionnelles ».  

NOTIONS FONDAMENTALES DU DROIT PUBLIC

                                                      Introduction 

   
    L’étymologie علم الاشتقاق  du mot droit exprime l’idée de règle. En effet, il a pour origine l’adjectif ( صفة نعت)  latin « directus » , qui signifie, au sens propre du terme, être en ligne droite.

Les règles de droit sont réparties dans de vastes catégories juridiques, en fonction des caractères communs qu’elles présentent.

Une grande distinction domine le droit : celle du droit public et celle du droit privé. Cette division fondamentale, qui ne se retrouve pas nécessairement dans d’autres pays comme l’Angleterre, remonterait au droit romain. En effet un jurisconsulte romain, Ulpien écrivait « Parmi les règles du droit il en est qui intéressent l’Etat, ce sont les règles du droit public. D’autres concernent les rapports entre les particuliers : ce sont les règles du droit privé ».

Le droit public réunit l’ensemble des règles qui intéressent les personnes publiques, telles l’Etat ou les collectivités publiques. Ces règles concernent aussi bien le propre organisation et ces personnes publiques, que les rapports qu’elles entretiennent avec des particuliers, que l’on qualifie de personnes privées. Le droit public se subdivise lui-même en plusieurs catégories ou branches (II)

Cette discipline juridique est apparue avec l’Etat. A l’époque actuelle, le droit public conserve une extrême importance. En effet, malgré le développement d’une participation démocratique des citoyens à l’exercice du pouvoir, l’exercice d’un pouvoir politique et administratif reste une caractéristique fondamentale de nos sociétés moderne.

Définition :

Le Droit en général c’est l’ensemble des règles juridiques qui organisent la vie en société : dans toute société il existe une infinie variété de rapports sociaux.

Exemple : (Propriétaire et locataire) – (employeur et salarié) – (commerçant et client) – (officié et soldat) – (Percepteur et contribuables).

Le droit, conçu comme un ensemble de règles, régi tous ces rapport, c’est la caractéristique même d’une société civilisée, qui a voulu éliminer le recours à la force. Mais chaque type de rapport a suscité une réglementation.

NOTIONS DU DROIT PUBLIC :

La nature profonde du droit public parait dans son caractère inégalitaire provenant de la nature spéciale des rapports qui régissent l’Etat et les particuliers.

On met en présence : d’une part des autorités politiques ou  administratives remplissant une mission d’intérêt général et disposant de la force publique, et d’autre part de simples personnes privés défendant leur intérêt particulier.

Ce déséquilibre manifeste à rejaillir inévitablement sur la formulation juridique de ces rapports.

Les règles du Droit Public ont été conçues comme des règles spéciales, différentes de celles en vigueur dans le droit privé  (appelé droit commun) qui régit les rapports entre particuliers, la notion du Droit public trouve son originalité dans l’existence des règles dérogatoires (exceptionnelles)  استثنائي au droit commun c'est-à-dire ignorées par le droit commun.

L’évolution récente du Droit public montre que cette conception, tout en restant fondamentalement exacte, ne peut plus être considérée comme suffisante.                                      

Définition de la mondialisation

•  Qu'est-ce que la mondialisation? 

  Le second débat fondamental en économie politique intemationale porte sur la mondialisation.Si être mondialisé signifie être répandu autour du monde, le corollaire de cette définition est que la mondialisation représente un ensemble de processus qui conduisent à une diminution des obstacles aux échanges, La mondialisation provoque ainsi une interdépendance accme entre différents acteurs. Telle que présentée parjohn W Burton (1972), la mondiahsation est comme une toile d'araignée (cobweb) où chaque acteur est uni à tous les autres par un enchevêtrement d'interactions de formes très diverses. 

Dans le même esprit, le sociologue britannique Anthony Giddens définit la mondialisation

comme étant « l'intensification des relations sociales autour du monde qui reUent des

localités distantes de telle façon que ce qui se passe dans un coin du monde affecte ce

qui se produit ailleurs à des milliers de kilomètres et vice-versa » (cité dans Scholte,

2000, p. 15). D'après Robert O. Keohane et Joseph S. Nye, les premiers théoriciens de

l'interdépendance dans les années 1970, la mondiahsation est un état de fait qui sousentend

des réseaux d'interdépendance sur des distances transcontinentales, La mondialisation

provoque ainsi une interdépendance croissante des sociétés et des acteurs autour du globe (Keohane et Nye, 2000, p, 105), Limmense majorité des chercheurs s'accordent pour dire que la mondialisation provoque des changements rapides et radicaux qui transforment la politique mondiale.

Avec la mondialisation contemporaine, qui va essentiellement de 1945 à nos jours
avec une accélération rapide depuis les années 1960, le monde subit d'importantes
transformations qui obligent les chercheurs à réévaluer complètement les théories et
les outils d'analyse. Ce sont ces changements qui rendent nécessaire le développement
de la discipline de l'économie pohtique internationale. Deux écoles appuient
cette thèse : les globalistes, qui concentrent l'essentiel de leur recherche sur les aspects
économiques et financiers de la mondialisation dans une perspective historique, et les
transformationnistes, qui nourrissent une conception plus politique et sociologique de
la mondiahsation.

Il est important de souligner que pour une poignée d'auteurs, les sceptiques Robert
Gilpin, Stephen Krasner et Samy Cohen, la mondialisation n'est qu'un mythe. Ces sceptiques affirment en effet que la mondialisation n'est pas un phénomène nouveau car le degré de
mondialisation des pays n'est pas significativement plus important de nos jours qu'à
la fin du XIX^ siècle et que, conséquemment, le monde n'a pas réellement changé. Il
n'est donc pas nécessaire de réviser les outils théoriques d'analyse des relations internationales.
Les perspectives théoriques présentées au chapitre précédent sont toujours
adéquates.

L’évolution du droit des relations internationales

•  l’apparition de l’Etat moderne 

La droit des RI apparaît avant même les traités de Westphalie. On distingue 4 périodes importantes pour l’Histoire du droit des RI.

1)                 période des Empires d’Orient : Perse et Egypte

3^e millénaire avant JC. Traité le plus ancien de 3010 avt JC conclu en Mésopotamie à la suite d’une guerre entre deux princes. Traité  de paix qui reconnaît  les frontières entre ces deux princes, qui est conclu sur une base d’égalité entre les parties et dont le respect est garantit par les autorités religieuses. Il existait aussi de nombreux traités de commerce et traités d’alliance (militaires). Le 1^er traité dont on a retrouvé l’intégralité est conclu en 1292 avt JC entre Ramsès II et le roi des Hittites, traité d’alliance qui contient des dispositions en matière d’extradition de réfugiés politiques (traîtres). On a aussi retrouvé des documents qui montrent qu’il existait des privilèges et immunités pour les envoyés princiers (diplomates non permanents de l’époque). La langue diplomatique officielle était le babylonien.

2)                 La Grèce antique

Joue un très grand rôle pour le développement du droit international de 800 à 300 avt JC sous l’activité des cités. Il s’agissait d’entités restreintes, homogènes et très bien organisées. L’un des apports les plus importants est not la distinction entre droit applicable aux citoyens des cités, d’autre part celui applicable aux relation des cités avec les barbares.

-                     élaboration d’un droit de la guerre relativement précis (obligation d’une déclaration formelle de guerre, respect des lieux saints, des messagers). // convention de Genève de 1949.

-                     Recours à l’arbitrage international, surtout commercial entre les cités.

-                     Tentatives d’organisations internationales qui vont apparaître fin XIXe : ligues de cité qui avaient un but unique pour la défense.

3)                 Rome

Particularité du droit international qualifié de romain, élaboré par Rome de manière unilatérale et imposée à ses ennemis par la force. ≠ contractuel. Rome distingue le droit civil pour les citoyens de Rome et le droit des gens (jus gentium) sur les rapports entre romains et non romains.  Le droit public international est encore souvent appelé comme ça. L’Empire Romain développe la pratique des traités d’alliance ou des traités de recours à l’arbitrage en cas de différend.

4)                 le Moyen Age.

En 476 (chute de l’ERO) jusqu’au XXIe siècle, l’évolution du droit international est interrompue à cause des guerres incessantes du Moyen Age. Les souverains entre eux contres leurs vassaux, contre les prétentions du St Empire. Il faut attendre le XXIe s. pour que des développements se retrouvent. Du XXIe eu XVIe, on trouve les éléments suivants : DI des échanges commerciaux, dissociation d’un côté du droit de la guerre, de l’autre du droit de la paix (toujours le cas aujourd’hui). Apparition de la notion de guerre juste. Développement important du droit de la mer, des échanges maritimes qui sont très actifs. La technique de l’arbitrage est améliorée. Vers la fin du A se développe la diplomatie avec l’apparition des ambassades permanentes.

B)                l’apparition de l’Etat moderne et du droit inter étatique : les traités des Westphalie 1648.

1) les traités de Westphalie

Traités qui mettent fin à la guerre de 30 ans et qui aboutissent à la création du système d’Etats en Europe. Reconnaît deux principes : principe de souveraineté et d’égalité entre Etats. Charte constitutionnelle pour l’Europe. Les Etats nouvellement formés ont pour élément de prestige, la guerre, par conséquent, le 1^er droit reconnu est celui de recourir à la guerre (si vis  pacem para bellum).

2) le concert des nations

Les puissances Européennes se rendent compte de la nécessité d’une action collective au travers d’organisations internationales. Les développement du DI dans cette période : stabilisation du DI comme droit inter étatique + Développement des institutions internationales.

Le principe des nationalités apparaît, c’est-à-dire que toute nation formée peut alors se constituer en Etat. On trouve au milieu du XIXe les 1res organisations internationales modernes. : 1860, Organisations à compétence techniques et administratives (organisation de navigation sur le Rhin et le Danube, ce sont des commissions fluviales)

On crée aussi des unions administratives (union internationale des postes, bureau international des poids et mesures, 1899 cour permanente d’arbitrage qui existe toujours à la Haye CPA).

3) La SDN

crée en 1919 est la 1^re organisation internationale à vocation politique annexée au traité de Versailles. Elle est souvent jugée de manière sévère car elle n’a jamais atteint l’universalité (les USA n’en sont pas membre, sans compter les 16 retraits). Elle n’a pas atteint non plus son but d’éviter un deuxième conflit mondial (immobilisme pour l’attaque de l’Ethiopie, l’invasion de ma Manchourie par le Japon, les menaces Hitlériennes). En même temps est crée la CPJI (cour permanente de justice internationale) reprise par la CIJ pour trancher les différends entre Etats (ne peut être saisie par des particuliers. Elle connaît un grand succès auprès des Etats. Sa compétence repose sur le principe du consentement de l’Etat à la juridiction. En 1945 la création de l’ONU reprend cette idée au travers de la CIJ qui reprend presque intégralement le statut de la COJI.

C) le droit des RI depuis 1945

En dépit d’oppositions idéologiques parfois très importantes, les Etat sont pris conscience d’une certaine interdépendance et on a assisté depuis 1945 à un essor du droit international qu’on peut résumer en 4 points (+ personnes physiques à part). 

- un effort d’institutionnalisation très marqué

Le 26 juin 1945, la charte de San Francisco marque la création de l’ONU et parallèlement de 16 autres OI qui ont une compétence spécialisées à la différence de l’ONU et qu’on appelle couramment, les institutions spécialisées de nations unies. Ensemble, les 17 forment le système de nations unies. Chacune a une personnalité juridique propre, mais les 16 entretiennent des liens étroits avec l’ONU et ont chacune un accord de liaison avec ces nations unies. Parmis les 16 on compte : l’OMS (santé) , l’UNESCO(culture), OIT(travail) …etc. Il se crée en plus de ces organisations d’autres OI, à tel point qu’on en compte aujourd’hui 350 avec une légère décrue ces dernières années (Organisations à vocation régionales, et d’autres plus spécialisées comme celles crées pour la gestion des produits de base).

- Des développements relatifs au sujet du droit international. Dans l’ordre international il n’existait que deux sujets classiques : l’Etat et l’OI. Mais avec le temps d’autres sujets apparaissent. Au début du XXe on comptait une 4Otaine d’Etats contre 192 aujourd’hui (tous membres de l’ONU). Il existe cependant quelques cas problématiques comme le Kosovo qui s’est déclaré indépendant mais dont la procédure d’entrée est court-circuite par le veto Russe. (+Taïwan, Vatican, Swaziland). L’augmentation du nombre des Etats est du à deux phénomènes : la décolonisation, et  l’effondrement du bloc soviétique dans les années 90. Les deux derniers Etats à être entrés sont la Suisse, le Timor Oriental et le Monténégro en 2006.

- A partir de 1945, on a également l’apparition de nombreuses organisations internationales. Sont apparus de nouvelles entités qui agissent sur le plan international : les ONG. Juridiquement, ce sont des associations de droit interne à vocation internationale. Elles ont vu leur nombre augmenter considérablement jusqu’à 15 et 13 000 ONG aujourd’hui avec parfois un rôle crucial dans certains domaines. Leurs domaines d’activité sont très vastes : environnement (Greenpeace), défense des droits de l’homme (Amnesty), soin (croix rouge).

- Le rôle des sociétés multinationales c’est particulièrement accru et aujourd’hui certaines peuvent conclure des contrats avec des Etats étrangers qui seraient soumis au droit international et non pas au droit interne. L’exemple le plus marquant depuis 1945 est celui en matière d’exploitation de champs pétroliers qui se sont surtout développées dans les années 1970.

- Les individus ne sont pas des sujets de droit international. Ce sont des objets de droit dont les textes peuvent aborder les intérêts. On considère de façon classique que l’Etat forme un écran entre personne physique et l’ordre international. Ces dernières années on assiste au développement d’un certain nombre de mécanismes internationaux qui touchent indirectement l’individu sans passer par l’Etat. Ceux ci peuvent être classés en deux volets :

            • organismes pour la protection des droits de l’homme (CEDH de la Haye)     que les individus peuvent invoquer eux-mêmes.

            • organismes de répression des individus qui peuvent les toucher       directement (CPI, tribunal pour le Rwanda, l’ex Yougoslavie).

- Apparition de la notion de communauté internationale. On fait une différence entre la société inter étatique et la communauté internationale = ensemble des entités qui agissent dans l’ordre international, (c’est à dire Etats, sociétés, individus, OI et ONG) qui auraient des aspirations communes que sont la lutte contre le sous développement, la paix, la justice… etc. c’est une notion qui sert surtout à traduire a volonté d’une solidarité internationale. Il ne s’agit cependant pas d’une notion juridique ni d’un sujet de droit. La communauté internationale n’est pas personnifiée.

4 – Une expansion normative très forte

Depuis 1945, on a crée de nombreuses normes dans de nombreux domaines avec des exemples marquants. Un droit des espaces avec en particulier le droit de la mer (convention de Montego bay), ou encore l’espace aérien (Convention de Chicago). On élabore aussi les grandes conventions internationales relatives au droit de la guerre (4 conventions de Genève de 1949) auxquelles on ajoute les deux protocoles additionnels de 1977. Dans les années 60, apparaît un droit international du développement. Apparaissent aussi des règlementations dans des domaines nouveaux : protection des droits de l’homme, droit de l’environnement, droit des OI, droit pénal international (procès de Nuremberg et Tokyo, puis Rwanda et Yougoslavie), droit de l’espace extra-atmosphérique avec le traité sur la lune et autres corps célestes). D’un point de vu qualitatif on a aussi des évolutions.

            • Apparaît depuis 1945, la technique des traités multilatéraux universels qui sont    élaborés à l’échelle mondiale avec pour vocation de règlementer un domaine      pour tous les Etats.

            • Autre évolution : la codification du droit international est institutionnalisée.            Transcription des règles coutumières confiée à la commission du droit      international qui siège à Genève et est un organe subsidiaire de l’AG des nations       unies.

            • 3^e évolution : les mécanismes de sanction et de responsabilité internationale