Nul n'est censé ignorer la loi- Dissertation gratuite

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L’adage est une formule qui résume un principe, une règle de conduite, il s’agit ici d’un principe général du droit. Cet adage signifie que personne n'est supposé ne pas être informé, ne pas être au courant des lois en vigueur mais ne signifie pas que tout citoyen est censé connaitre l’ensemble des textes législatifs (règlements, décrets, jurisprudence….) existant dans l’ordre juridique.

De plus, c’est un critère normatif de la règle de droit. Cette analyse se vérifie dans l’étude des termes :

- La tournure négative montre qu’on ne peut refuser une loi qu’on ne connait pas. Cependant, il est impossible de toutes les connaitre :

- censé peut se rattacher à supposer les citoyens sont considérés comme connaissant la loi, mais se présupposé obligatoire n’est que théorique.

- ignorer signifie d’abord ne pas savoir et être dans l’ignorance, c’est ne pas savoir ce qu’est bon pour soi. Ainsi tout homme qui sort de l’ignorance peut donc apprécier et respecter la loi.

-Pour finir, la loi est une règle écrite de caractère permanant ayant une portée générale et un caractère impératif, cet adage exclu donc toutes les autres sources du droit : décrets, jurisprudence. On voit que le sujet pose des conditions de fond et de forme, cependant comment rendre la loi accessible ? et comment l’homme peut il prendre connaissance de toutes les lois ?

Cet adage fait donc l’objet de difficultés et de critiques, car rare sont les personnes qui prennent connaissance de la loi. Cependant la suppression de cette maxime ne parait pas envisageable car elle masque un caractère nécessaire de la loi.

On peut donc se demander si la connaissance de la loi, malgré sa nécessité, n’est pas devenue aujourd’hui une fiction ?

Nous étudierons d’abord la connaissance de la loi comme une présomption irréfragable puis les exceptions relative au principe de la présomption de connaissance de la loi.

I – Principe de présomption de connaissance de la loi

A – Une présomption irréfragable

L’adjectif irréfragable qualifié certains présomptions de droit lorsque la loi y attache un caractère absolu. L’irréfragabilité rend irrecevable l’offre d’administrer la preuve contraire. Par exemple l’autorité de la chose jugée au pénal sur le juge civil, soit quand à l’existence des faits qui constituent la base commune de la poursuite pénale et de l’action civile. Ce caractère empêche l’adversaire de celui qui se prévaut d’un fait établi par une décision pénale, d’offrir de démontrer que ce fait n’a pas eu lieu.

Lorsque les présomptions ne sont pas irréfragables elles sont dites simples ou relatives, ce qui permet à celui qui y intérêt, d’obtenir du tribunal qu’il puisse apporter la preuve contraire. Exemple, la présomption de bonne foi ou encore, la présomption de véracité qui s’attache à l’aveu ou au serment judiciaires.

B – La nécessité de la connaissance de la loi

En effet, sans elle, l’application de la règle juridique ne serait soumise qu’à la volonté des citoyens, qui ne serait plus égaux devant la loi. Ce serait l’anarchie, elle constitue donc sa légitimité du point de vue du peuple. Vice-versa personne ne peut être soumis à une loi non publiée. Dans ce principe, la population y trouve une sécurité cela réduit les lois arbitraires de même les lois suivent plusieurs contrôle avant leurs publication (contrôle de constitutionnalité de la loi…), ce qui les rend légitimes du point de vue de l’Etat.

Ainsi, personne ne peut échapper à la loi souveraine. On voit donc que la connaissance de la loi est un fondement indispensable à sa réalisation. Elle justifie le double pouvoir des autorités ; celui de la créer pour le pouvoir législatif et de la faire respecter pour le pouvoir exécutif.

II – Les exceptions aux principes de présomption de connaissance de la loi

A – Notion d’erreur de droit

L’erreur de droit est une erreur qui porte sur l’existence ou l’interprétation d’une règle pénale. L’orsqu’un individu commet une infraction en ignorant que c’est réprimé, son erreur de droit annule-t-elle le dol général ? c’est une question délicate. D’une part, compte tenu de la définition du dol général, il faudrait répondre positivement, mais, d’autre part, l’adage nul n’est censé ignorer la loi doit logiquement exclure toute erreur de droit. En plus, le nombre des textes en vigueur et décrets ne cessent de se multiplier. Il est donc impossible de connaitre la loi dans son ensemble.

Dans un cas particulier, un décret-loi du 5 novembre 1870 abrogé en 2004, admettait une exception d’ignorance facultative au bénéfice des auteurs d’une contravention commise pendant les trois jours francs suivant la publication du texte la définissant.

B - Les solutions jurisprudentielles aux principes de présomption de connaissance de la loi  

 Pendant longtemps, la jurisprudence a eu à résoudre ce dilemme. Elle est passée par trois phases. 

La première a duré jusqu'à 1950. Pendant cette période, la Chambre criminelle a systématiquement fait prévaloir l'adage « nul n'est censé ignorer la loi ».

 La deuxième phase va de 1950 à 1964. Pendant cette phase, la Cour de cassation a admis une erreur de droit lorsqu'elle était invincible, c'est-à-dire lorsque, avant d'accomplir l'acte, un individu s'est renseigné auprès d'une autorité administrative qui lui a donné carte blanche. Si une erreur de droit est invincible, elle supprime le dol général et donc l'élément intentionnel. Dans un arrêt de la chambre criminelle, un employeur était poursuivi pour n'avoir pas convoqué un délégué syndical au conseil d'entreprise. L’employeur avait préalablement consulté le ministère du travail. La Cour de cassation ne l'a pas sanctionné au motif qu'il a pu croire en toute bonne foi que la non-convocation était légitime et par conséquent qu'il n'avait « pas eu conscience d'accomplir un acte fautif ». En revanche, durant cette phase, les erreurs de droit non-invincibles étaient toujours écartées. 

La troisième phase débute en 1964. La Cour de cassation revient à sa position initiale : nul n'est censé ignorer la loi. Une erreur de droit, même invincible, n'annule pas le dol général mais le (nouveau) Code pénal français a réglé la question de l'erreur de droit par l'art. 122-3 :

« N'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte ».Cela revient à admettre l'erreur de droit invincible. 

Les sources de Droit Marocain -- Dissertation juridique

                                          Les  sources de Droit

Il s’agit de connaître les autorités et procédés techniques qui donnent naissance à ces règles générales dont l’ensemble forme le droit objectif.

La loi constitue la principale source de ce droit objectif et ce qu’il s’agisse de la loi proprement dite (celle qui est votée par le parlement : ces lois sont désignées par les termes : textes législatifs) ou des règlements ou textes réglementaires qui émanent du pouvoir exécutif.

Les principales sources de droit marocain étant les lois et règlements, on peut légitiment se demander s’il existe d’autres sources en droit positif.

Ainsi peut on se demander si la coutume qui n’émane pas d’un corps constitué mais de simples pratiques populaires est elle une source de notre droit ? De même, au Maroc la religion n’étant pas séparée de l’Etat, peut-on considérer les principes traditionnels du droit musulman comme des sources de droit ?

 Pour répondre à ces questions, nous serons conduit à distinguer à travers deux chapitres, les sources traditionnelles (I) et les sources modernes (II) du droit marocain.

 I - Les sources traditionnelles   

  A - Le Droit musulman

 De l’examen du droit positif marocain, il ressort que le droit musulman traditionnel en constitue encore une source fondamentale principalement en matière de statut personnel et familial. En effet, cette matière est fortement inspirée du droit musulman :

-la seule famille reconnue et protégée dans la Moudaouana (le code du statut personnel et de la famille) est la famille légitime fondée sur les liens du sang ;

-la Moudaouana ne rattache pas l’enfant naturel à son père. Il ne peut bénéficier des effets découlant normalement de la filiation légitime ;

-l’enfant adoptif n’est pas lié à ses parents adoptifs par les liens du sang. L’adoption n’a aucune valeur juridique et n’entraîne aucun des effets juridiques. 

Le législateur marocain s’est également fondé sur des règles de droit musulman en matière successorale :

-la part héréditaire de la fille est de moitié inférieure à celle du garçon ;

-la part de la veuve ne dépasse pas de la moitié la part dévolue au veuf

  B - Le Droit coutumier

  La coutume, ou « orf », peut être définie comme une règle de conduite qui découle d’une pratique ancienne, ou d’un usage qui s’était prolongé dans le temps. C’est-à-dire que les particuliers ont pris l’habitude d’agir de telle ou telle manière. Ainsi, la règle coutumière comporte deux éléments :

-Un élément matériel : c’est la pratique prolongée et répétée dans le temps et l’espace ;

-Un élément psychologique : c’est la conviction partagée par tous que l’usage a un caractère obligatoire. En effet, les personnes doivent avoir le sentiment qu’on est en présence d’une règle générale obligatoire.

Une autre caractéristique de la règle coutumière est qu’elle se transmet de façon orale. Il est exceptionnel qu’elle soit reproduite par écrit. Par ailleurs, il est à noter que le droit coutumier s’était pleinement développé à côté du droit musulman par les autorités du protectorat français. Ainsi, certaines règles coutumières régissant quelques tribus étaient manifestement contraires au droit musulman. Depuis l’avènement de l’indépendance et l’instauration d’un Etat musulman souverain, les règles coutumières contraires au droit musulman ont été supprimées.

Toutefois, celles compatibles avec le droit musulman ont continué à recevoir application.

II - Les sources modernes

 A - Les sources directes

1-     La loi :

  L’alinéa 2 de l’article 70 de la nouvelle constitution de 2011 dispose expressément que « le parlement vote les lois ». Ainsi, la loi est l’œuvre du pouvoir législatif. Toutefois, ce principe n’est pas absolu dans la mesure où il subit un certain nombre d’exceptions :

-Parmi ces exceptions prévues par l’alinéa 3 de l’article 70 de la constitution. Elle apparaît comme une délégation volontaire de pouvoir. En vertu de cette disposition, le parlement peut autoriser le gouvernement par le biais d’une loi d’habilitation, pendant un délai limité et en vue d’un objectif déterminé, à prendre par décret des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

 2 - les règlements :

  Les règlements sont des textes juridiques émanent exclusivement du pouvoir exécutif et des autorités administratives. Il s’agit de dispositions variées et d’importance inégale :

 -Au premier rang, on trouve le Dahir du Souverain. En effet, aux termes de l’alinéa 3 de l’article 42 de la constitution de 2011, le Roi exerce ses missions par Dahirs en vertu des pouvoirs qui lui sont expressément dévolus par la constitution.

Par l’emploi du terme Dahir, on cherche à marquer la prééminence des décisions royales sur celles du Parlement et du gouvernement.

Cette supériorité du Dahir sur la loi trouve sa justification dans l’article 42 de la constitution. Celui-ci précise que le Roi est notamment le chef de l’Etat, sonreprésentant suprême et arbitre suprême entre ses institutions. Dès lors, l’institution monarchique est hiérarchiquement supérieure. Par conséquent, les décisions royales (Dahirs) ont juridiquement plus de valeur que les lois votées par le parlement (les décisions royales sont rendues sous forme de dahirs royaux simples) ;

-A un échelon intermédiaire, on trouve les Décrets du Chef du gouvernement. Ce dernier exerce les actes réglementaires ;

-A un échelon inférieur, on rencontre les arrêtés ministériels. Il s’agit des textes réglementaires pris par les membres du gouvernement à savoir les ministres. Il est à noter que les arrêtés ministériels se bornent le plus souvent à assurer l’exécution des règles générales posées par le chef de l’Etat et le chef du gouvernement. Ils ne constituent pas de véritables sources de droit.

 3 – La Constitution :

   La constitution de 2011 est le texte fondamental du droit marocain. Ce statut particulier conduit à lui procurer une légitimité au regard des particuliers. Elle constitue la référence.

Le texte constitutionnel se compose de plusieurs Titres visant à déterminer d’abord,  la compétence des différents organes de l’Etat : le pouvoir exécutif, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire ensuite leurs rapports entre eux, la compétence de l’institution monarchique et enfin les modalités de participation des citoyens à l’exercice du pouvoir.

4 – Les conventions internationales

  Le droit marocain est influencé par les engagements internationaux pris sur la scène internationale par le Royaume au moyen de l’acte de ratification.

la primauté du droit international sur le droit interne est prévue expressément dans le préambule de la constitution de 2011 qui énonce clairement que le Royaume du Maroc s’engage à « accorder aux conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la constitution et des lois du royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dès la publication de ces conventions, la primauté sur le droit interne du pays, et harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale ».

B - Les sources indirectes

  1. La jurisprudence

La jurisprudence peut se définir comme l’ensemble de décisions suffisamment concordantes (semblables ou identiques) rendues par les juridictions sur une question de droit. Elle n’est pas dotée d’une force obligatoire mais revêt une importance certaine par les éclaircissements apportés quant au domaine d’application d’un texte juridique.

La jurisprudence ne crée pas le droit directement mais contribue seulement à son interprétation et à une meilleure application de celui-ci.

2. La doctrine

La doctrine représente l’ensemble des travaux de recherche des juristes, professeurs universitaires, magistrats avocats ou autres praticiens qui dans leurs écrits commentent ou expliquent la loi et la jurisprudence.

 Elle est dépourvue de force obligatoire mais contribue à la recherche et à la réflexion sur le sens et les pratiques juridiques. Elle fournit un examen approfondi et critique du droit positif en mettant en lumière les défaillances du système juridique et en proposant des solutions d’amélioration.

La politique étrangère

  Pour Marcel Merle, « la politique étrangère est la partie de l’activité étatique qui est tournée vers le “dehors” », c’est-à-dire qui traite, par opposition à la politique intérieure, des problèmes qui se posent au-delà de la frontière ».    

  La politique étrangère peut être définit aussi comme l'action menée par un État en vue d'établir des relations divers avec d'autres États de coopération, commerciales, diplomatiques et militaires... C'est le ministre des affaires étrangères qui conduit effectivement la politique extérieur de son pays sous contrôle gouvernemental. 

Les relations internationales

   La définition de l'espace des relations internationales pose en soi, un problème de taille. En effet, l'expression « relations internationales » signifie littéralement relations entre nations. 

Traditionnellement, les relations internationales sont considérées comme un ensemble de liens, de rapports et de contacts qui s’établissent entre les États et relèvent de la politique étrangère de ces derniers. Cette conception tient certes compte des diverses formes et dimensions que peuvent prendre ces rapports (conflit et coopération, que ce soit sur les plans politique, économique et militaire.   

Les exceptions préliminaires

   Les exceptions préliminaires sont le moyen procédural par lequel une partie à l’instance, normalement le défendeur, peut soulever un grief d’incompétence ou d’irrecevabilité. Il « excipe » alors d’un obstacle au procès sur le fond, et demande à la Cour de l’examiner prioritairement. On pourrait aussi dire qu’il « objecte » à ce que la Cour connaisse du fond du litige, d’où le terme anglais de « preliminary objections ». Il est naturel que ces exceptions doivent être traités prioritairement par rapport au fond. Une cour de justice n’est habilitée à connaître du fond du litige que si elle en possède la compétence et si la demande est recevable. Ces deux concepts expriment dès lors les limites juridiques au pouvoir de la Cour de connaître d’un litige. Ils sont issus du droit du Statut, régissant la compétence de la Haute Juridiction, ou du droit international conventionnel ou général, encadrant les conditions auxquelles une demande peut être présentée au juge parce qu’elle comporte tous les éléments juridiquement nécessaires pour qu’elle puisse être considérée comme étant pleinement constituée et dès lors mûre pour le traitement judiciaire.

Le Droit international humanitaire

   Le droit international humanitaire (DIH), parfois appelé « droit de la guerre » ou « droit des conflits armés », régit les relations entre les États, les organisations internationales et les autres sujets du droit international durant les conflits armés.

Il constitue une branche du droit international public et se compose de règles destinées à protéger les personnes qui ne participent pas, ou plus, aux hostilités et à limiter les moyens et méthodes de guerre. En d’autres termes, le DIH est formé de règles inscrites dans des traités internationaux ou issues de la coutume et spécifiquement destinées à régler des questions d’ordre humanitaire directement liées aux conflits armés, qu’ils soient de nature internationale ou non internationale.

Procédure de conclusion des conventions

 On s’en souvient, les déclarations et recommandations n’ont pas de valeur obligatoire en droit, et sont seulement adoptées et proclamées par l’Assemblée générale de l’onu. Par contre, les conventions sont, elles, des textes destinés à avoir une force juridique obligatoire à l’égard des Etats visés dans lesdites conventions. C’est pourquoi, les conventions et les pactes sont adoptés dans une résolution de l’Assemblée générale et, à la différence des déclarations et recommandations, ils sont ouverts à la signature ainsi qu’à la ratification ou à l’adhésion des Etats, futurs membres (ou parties) de ces conventions ou pactes. La conclusion des conventions comporte ainsi plusieurs phases successives qui conduisent à l’expression définitive du consentement des Etats à être liés. Ce sont la négociation, la signature, l’approbation et la ratification, auxquelles on doit ajouter l’adhésion, toutes commandant l’entrée en vigueur des conventions.

La négociation

 La négociation des conventions se fait exactement de la même façon que celle des déclarations; on le sait, l’élaboration des déclarations s’est conventionnalisée. La négociation commence avec des pourparlers de groupes à groupes menés au sein de la Troisième et de la Sixième Commission de l’Assemblée générale, du Groupe de travail ou du Comité spécial, quelquefois également au sein d’une Conférence spéciale ou d’un Congrès mondial convoqué par l’Assemblée générale. Elle se prolonge par la suite au sein de l’Assemblée générale, de la Conférence spéciale ou du Congrès mondial en séance plénière, où le texte est de nos jours de plus en plus discuté et voté article par article, et où de nombreux Etats individuellement ou collectivement procèdent à des explications de votes, donnant ainsi avec précision la teneur de leur position sur la règle examinée. Aussi longtemps que le texte n’est pas arrêté, c’està-dire jusqu’à l’adoption de la convention, toutes ses dispositions peuvent être remises en cause, selon la technique toujours plus systématisée de compromis global (package deal en anglais), en vertu de laquelle l’accord d’un Etat sur un point donné est subordonné à son accord sur tous les autres.
Le texte arrêté de convention est toujours constitué du préambule et du dispositif. Le préambule contient l’énumération des Etats parties ainsi que l’exposé des motifs ou l’objet et le but de la convention. Le dispositif comprend tout d’abord les articles, ensuite les clauses finales c’est-à-dire la procédure d’amendement, de révision , les modalités d’entrée en vigueur, d’extension, la durée de la convention, etc., enfin éventuellement les annexes à la convention qui généralement sont des dispositions techniques ou complémentaires concernant certains articles de la convention ou son ensemble.

 La signature

 La fin de la négociation du texte se décompose en deux opérations: d’abord le vote ou l’adoption par consensus de la convention par l’Assemblée générale, la Conférence spéciale ou le Congrès mondial, ensuite la signature de la convention par les représentants des Etats. La signature a pour portée d’authentifier le texte issu de la négociation, c’est-à-dire de déclarer que le texte arrêté est fidèle à l’intention des Etats. Un texte authentifié n’est en principe pas susceptible de modification.
La signature marque la fin de la négociation, mais ne signifie pas que la convention soit devenue obligatoire pour les Etats qui l’ont signée. En général, le caractère juridique obligatoire de la convention résulte de l’expression du consentement à être lié par elle et non de la signature. Toutefois, dans certains cas, la signature peut constituer, en elle-même, l’expression du consentement de l’Etat à être lié par la convention qui devient alors obligatoire du seul fait qu’il l’ait signée : ceci est le cas dans la procédure de conclusion des conventions en forme simplifiée, qui est une procédure courte dans laquelle la signature remplit la double fonction d’authentification du texte et d’expression de la volonté d’être lié. Dans tous les autres cas, c’est-à-dire de conclusion des conventions en forme solennelle (ou classique, ordinaire, longue), la signature manifeste la volonté de l’Etat de continuer la procédure jusqu’à l’expression définitive de sa volonté d’être lié par la convention.

 L’approbation

L’approbation constitue le premier acte par lequel les autorités de l’Etat expriment le consentement de celui-ci à être lié. Elle permet aux autorités de l’Etat, en l’occurrence, dans les Etats à régime représentatif, les Parlements qui sont associés à la conclusion des conventions, de vérifier si les représentants du gouvernement n’ont pas outrepassé les instructions reçues.
Cette vérification n’est en principe pas une remise en cause de la parole donnée puisque la convention n’est pas encore définitivement obligatoire pour l’Etat; il s’agit uniquement d’un nouvel examen du texte avant d’engager juridiquement l’Etat. Néanmoins, cet examen n’est pas une pure formalité car le Parlement peut être amené à refuser l’approbation de la convention : le droit de refuser de ratifier une convention est donc inhérent à la notion de procédure solennelle, classique, ordinaire ou longue de conclusion des conventions.
L’approbation parlementaire intervient généralement dans l’intervalle de temps entre la signature et la ratification de la convention. Elle n’est donc pas la ratification proprement dite car dans les régimes représentatifs, le Parlement autorise la ratification, et le Chef de l’Etat y procède formellement. Après l’approbation, le Parlement ne peut définitivement plus remettre en question la ratification de la convention ou l’adhésion à celle-ci.

 La ratification

 La ratification est le second acte par lequel les autorités de l’Etat expriment le consentement de ce dernier à être lié : c’est l’acte par lequel l’autorité étatique la plus haute dans la compétence de conclure les convention (dans les régimes représentatifs le Chef de l’Etat), confirme la convention élaborée par ses représentants à la négociation, consent à ce qu’elle devienne définitive et obligatoire et s’engage solennellement au nom de l’Etat à l’exécuter. Avec la ratification de la convention, l’Etat met ainsi un terme à la procédure classique ou ordinaire de conclusion.
Il est utile de relever qu’il n’existe pas de présomption ou d’obligation générale de l’Etat de ratifier une convention qu’il a signée et qui a été approuvée par son Parlement. La compétence de ratifier appartenant au Chef de l’Etat, c’est-à-dire à l’exécutif, celui-ci peut très bien ne pas donner suite à l’autorisation parlementaire et s’abstenir de ratifier pour des raisons d’opportunité politique, comme il peut prendre son temps et ne le faire qu’après un très long délai. Quels que soient les motifs de son abstention, l’Etat qui n’exprime pas son consentement définitif à être lié n’a pas l’obligation de respecter la convention et ne peut pas non plus se prévaloir des dispositions de cette dernière. Seul l’envoi des instruments de ratification est susceptible de lier l’Etat.

 L’adhésion

  L’adhésion est l’acte par lequel un Etat qui n’a pas participé à la négociation et, de ce fait, n’a pas signé le texte de la convention, exprime son consentement définitif à être lié. L’adhésion a la même portée que celle de la signature et de la ratification.

L’entrée en vigueur 

 Pour qu’une convention commence à s’appliquer, il faut d’abord que soient remplies les conditions de son entrée en vigueur. En matière de conventions conclues sous les auspices de l’ONU, il est de tradition que les clauses finales de ces conventions subordonnent l’entrée en vigueur de ces dernières à la réunion, non pas de toutes, mais seulement d’un certain nombre de ratifications. Ainsi, ce nombre est habituellement aujourd’hui de trente-cinq, mais est souvent modulé et abaissé si l’on veut faciliter l’entrée en vigueur, ou augmenté si une large participation est nécessaire pour des raisons d’efficacité. On peut citer ici le cas de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille, adoptée et ouverte à la signature, à la ratification et à l’adhésion par l’Assemblée générale le 18 décembre 1990. Cette convention n’est entré en vigueur qu’en 2003 après avoir finalement atteint le nombre de vingt instruments de ratification ou d’adhésion requis à cet effet, bien que l’ONU comptait 191 Etats membres alors (192 à ce jour).
La limitation du nombre des ratifications indispensables à l’entrée en vigueur des conventions est assurément une évolution dans la technique de conclusion des conventions, car elle facilite et accélère l’application de ces dernières. Mais l’existence de plus en plus répandue d’un grand nombre de réserves apportées à certaines dispositions des conventions par les Etats qui ratifient ces conventions, affaiblit ces dernières : en effet, s’il est vrai que le jeu des réserves peut conduire à l’universalité des conventions, en permettant l’engagement d’Etats qui, sans cette soupape de sûreté, refuseraient de se lier, cela se fait généralement au prix de la dénaturation des conventions qui perdent toujours leur intégrité.

 Référence :

 Professeur Isse Omanga BOKATOLA.

Texte publié par le Centre international de formation à l’éducation aux droits de l’homme et à la paix (CIFEDHOP)

« Le droit international des droits de l’homme » - Collection thématique – Hors série,

Introduction aux droits de l’homme – Genève, 1997

 

•  Les Notions de base en matière de droits fondamentaux, CODAP Centre de conseils et d’appui pour les jeunes en matière de droits de l’homme

La banque islamique

 

                                                                        Introduction 

Pour simplifier, la banque islamique s’entend des opérations bancaires en accord avec le droit musulman (la charia), lequel interdit l’intérêt ou ribâ. D’une manière générale, la banque islamique est synonyme de banque sans intérêt.

Les prêts sont un pilier de la banque conventionnelle, les banques empruntant aux déposants et prêtant à ceux qui ont besoin de financements. Les banques conventionnelles gagnent donc de l’argent sur la différence entre le taux d’intérêt moins élevé versé sur les dépôts et le taux d’intérêt plus élevé pratiqué pour les clients. À l’inverse, les banques islamiques n’ont pas le droit de verser ou de percevoir un intérêt. Les banques compatibles avec la charia n’accordent pas de prêts et ont recours à d’autres opérations – vente, crédit-bail/location-vente, et instruments basés sur le principe du partenariat – pour gagner de l’argent.

En plus de n’être pas autorisées à percevoir le ribâ, les banques islamiques ne peuvent s’adonner à des activités haram interdites par la charia, notamment celles en rapport avec le porc, l’alcool, la pornographie et les jeux de hasard. Elles ne peuvent pas acheter des actions sur du vin pour les revendre à un client, pas plus qu’elles ne peuvent louer une machine à sou à une société de jeu, par exemple. En outre, ces banques doivent aussi minimiser le gharar (la spéculation) dans leurs contrats. Pour ce faire, dans leurs transactions à la vente ou à la location-vente, les banques islamiques doivent clairement établir quatre éléments : le prix, la quantité, la qualité et le moment de la livraison.

Le présent chapitre retrace brièvement l’évolution du secteur de la banque islamique, pour ensuite mettre en lumière les instruments utilisés pour financer les clients.

Évolution de la banque islamique

Les économistes et les juristes islamiques ont commencé à critiquer les opérations assorties d’intérêts des banques conventionnelles implantées dans des pays musulmans dans les années 1900 et un certain nombre d’établissements d’épargne ont été créées dans les années 60. Ce n’est cependant qu’en 1975 qu’a vu le jour la première banque commerciale islamique, à savoir la Dubai Islamic Bank. Les années 80 ont été le théâtre d’une prolifération des banques islamiques à travers le monde. On comptait en 2008 plus de 300 institutions financières islamiques réparties dans plus de 50 pays.

Le Moyen-Orient et l’Asie sont deux des principaux marchés sur lesquels les banques islamiques prospèrent. L’Arabie saoudite, Bahreïn, les Émirats arabes

                                                                                                                     

unis, le Koweït et le Qatar, sont actifs au Moyen-Orient, suivis de près par l’Égypte, le Liban, Oman et la République arabe syrienne.

En Asie, la Malaisie est dores et déjà dotée d’un système de finance islamique pleinement développé (banques, Takaful, ou assurance, des opérations sur le marché des capitaux et sur le marché monétaire). Parmi les autres protagonistes de pays en développement figurent Brunei Darussalam, l’Indonésie, le Pakistan, les Philippines et la Thaïlande.

La croissance de ces marchés est en partie alimentée par la demande naturelle de la population musulmane de ces pays. Avec la plus grande prise de conscience de la finance islamique et à mesure que les banques islamiques élargissent leurs services, même des clients non musulmans se tournent vers ces établissements. En Malaisie, par exemple, dans certains cas jusqu’à la moitié de la clientèle des banques islamiques n’est pas musulmane. En occident, les banques sont aussi en concurrence pour se tailler une part du gâteau lucratif que représente la banque islamique.

Le premier établissement de finance islamique, la Islamic Finance House a été créé au Luxembourg à la fin des années 70, suivi par la Islamic Finance House du Danemark, la Islamic Investment Company de Melbourne, Australie, et la American Finance House LARIBA aux États-Unis. La Islamic Bank of Britain a été fondée au Royaume-Uni en 2004, et en 2008, cinq banques islamiques avaient vu le jour dans le pays. Citibank, HSBC, Standard Chartered, ABN Amro et Deutsche Bank sont quelques-unes des banques conventionnelles qui ont fait leur entrée dans le secteur de la banque islamique.

Dans un premier temps, le secteur s’est concentré sur les activités de banque de détail et commerciale alors que les activités liées au marché des capitaux, comme la gestion de fonds islamiques et d’obligations islamiques (Sukuk) a connu une envolée après les années 90. Avec le développement des activités sur le marché des capitaux, de plus en plus de pays prennent le train en marche. En 2007, Singapour a créé sa première banque islamique, The Islamic Bank of Asia, et aspire à devenir la première place financière islamique en Asie. Hong Kong (Chine) et le Japon affichent les mêmes objectifs. Le développement du marché des capitaux permettrait à ces pays non-musulmans de tirer parti des investisseurs aisés du Conseil de coopération du Golfe (CCG) et de continuer à jouer un rôle de premier plan sur les marchés internationaux des capitaux.

Création de la banque islamique

L’interdiction de l’intérêt contenue dans la charia signifie tout simplement qu’il n’est pas possible de faire commerce de l’argent. L’argent peut toutefois être utilisé pour acheter des marchandises qui pourront ensuite être vendues ou louées. L’argent peut aussi être mis en commun dans une entreprise, les partenaires se partageant les bénéfices dégagés. Les instruments financiers offerts par les banques islamiques sont décrits ci-après.

Instruments basés sur la vente

Mourabaha

Il s’agit d’un contrat de vente dont le coût et la marge bénéficiaire sont communiqués à l’acheteur. La Mourabaha est généralement considérée comme une opération à coût majoré, la banque informant le client du coût exact ainsi que du montant de la majoration. « J’ai acheté cette machine $E.-U. 10 000 et je vous la revends à $E.-U. 15 000. Vous pouvez me rembourser dans un délai d’une année. »

Dans une vente normale, le bénéfice réalisé par le vendeur n’est pas divulgué. La vente normale dans le cadre de laquelle seul le prix de vente final est divulgué est connue sous le nom de Mousawama. Dans ce type de vente, la banque divulgue uniquement le prix de vente au client. « Je vends cette machine $E.-U. 20 000 et vous pouvez payer dans un délai de 15 mois. Êtes-vous intéressé? » L’acheteur peut accepter le prix ou le négocier jusqu’à trouver un accord avec l’autre partie.

La Mourabaha est l’instrument le plus couramment utilisé par les banques islamiques, même si certaines utilisent la Mousawama. Dans le cas de la Mourabaha, la banque achète un actif sous-jacent pour le revendre ensuite. Il y a donc échange d’un actif et d’argent, contrairement à un prêt qui suppose un échange argent contre argent.

Les banques islamiques utilisent la Mourabaha de deux manières. Premièrement, la Mourabaha est utilisée pour l’acquisition d’actifs lorsque le client souhaite acquérir un actif corporel comme une machine, un bâtiment ou un stock. On peut parler de Mourabaha pure, le client souhaitant posséder le bien acquis par la banque. Cette Mourabaha ne peut être utilisée pour financer les dépenses d’ordre commercial tels les salaires et les frais généraux, étant donné que la banque ne peut pas les acheter et les vendre.

Dans le cas du Tawarruq (aussi appelé Mourabaha inversée), les banques islamiques achètent des matières premières (métaux et huile de palme brute, par exemple) auprès d’un courtier, pour les revendre ensuite en différé moyennant profit. Étant donné qu’il s’agit d’une vente à crédit, le client n’est pas tenu de payer immédiatement.

Toutefois, le client ne veut pas cette matière première. Ce qu’il veut ce sont des liquidités. Le client vend donc la matière première (lui-même ou plus communément par le biais de la banque agissant en son nom) à un autre courtier en matières premières et reçoit des liquidités. Le client utilise ensuite cet argent pour rembourser la banque du paiement différé dû.

Dans le cas du Tawarruq, le but du client n’est pas de posséder la matière première achetée par la banque mais uniquement de trouver des liquidités. Cet instrument financier est populaire au Moyen-Orient car il facilite le financement en liquide. Le client peut utiliser les liquidités obtenues pour alimenter sa trésorerie.

Bien que le Tawarruq soit autorisé par les spécialistes de la charia, ils le désapprouvent car les parties n’ont pour seul objectif que d’obtenir des liquidités. Les matières premières achetées ne les intéressent pas. C’est pour la même raison que la Bai al Inah (vente et rachat) est interdite. La Bai al Inah

                                                                                                                   

est toutefois autorisée en Malaisie sur la base du principe du Maslaha (profit collectif).

Dans le cas du Tawarruq, la banque achète à un courtier et le client vend à un autre courtier (plus de deux parties sont donc associées à la transaction). Dans le cas de Bai al Inah, l’échange implique uniquement deux parties (la banque et le client). La banque vend son actif (bâtiment, terrains, actions, etc.) au client en différé (à $E.-U. 10 000 à payer dans six mois, par exemple). Le client ayant acheté l’actif et en étant à ce moment là propriétaire, il revend le même actif à la banque au comptant et obtient des liquidités ($E.-U. 8 000, par exemple). Tout comme le Tawarruq est populaire au Moyen-Orient, le Bai al Inah présente un attrait important en Malaisie car les deux instruments permettent au client d’obtenir des liquidités.

En résumé, la Mourabaha est une vente qui peut, au jour d’aujourd’hui, prendre trois formes :

❏ Mourabah : la banque achète un actif corporel et le vend au client, lequel souhaite posséder l’actif en question.

❏ Tawarruq : la banque achète une matière première auprès d’un courtier puis la vend au client qui ne souhaite pas la garder et la revend à un autre courtier pour obtenir des liquidités.

❏ Bai al Inah : la banque vend son actif au client (à crédit), lequel le revend immédiatement à la banque (au comptant) et obtient en retour la somme souhaitée. Le bai al Inah n’implique que deux parties, alors le Tawarruq en implique davantage.

La Mourabaha pourrait être utilisée pour financer l’achat d’un actif qui existe déjà – une voiture, un bâtiment, une machine, etc. Pour financer un actif qui n’existe pas encore (des produits agricoles qui doivent être cultivés ou des immeubles en construction, par exemple), ce sont le Salam ou l’Istisna qui sont utilisés.

Salam

Il s’agit d’un contrat de vente avec livraison différée de la marchandise. Le Salam est une exception à la règle générale qui s’applique en cas de vente car le vendeur est autorisé à vendre à terme, ce qui signifie que l’objet de la vente n’existe pas au moment où elle est conclue. Le Prophète autorisait les fermiers à vendre à terme un produit agricole non encore récolté, l’acheteur acquittant le prix intégral le jour un et les parties convenant de la quantité à livrer et du moment de la livraison. Les fermiers pouvaient ainsi utiliser l’argent payé comme capital pour commencer à cultiver. À l’échéance, le fermier livrait la quantité convenue de produits à l’acheteur.

Aujourd’hui, les banques islamiques peuvent utiliser cet instrument pour financer les petits agriculteurs. Un producteur de blé peut vendre une tonne (1 000 kg) de blé à une banque islamique, livraison dans six mois. La banque acquitte le prix d’achat intégral ($E.-U. 10 000, par exemple). Après six mois, l’agriculteur livre le blé à la banque, laquelle peut le vendre sur le marché libre ou à toute tierce partie intéressée à un prix majoré. Le Salam n’est toutefois pas populaire auprès des banques islamiques. Il est largement utilité au Soudan mais pas ailleurs.

Istisna

L’Istisna est une extension du concept du Salam. Le Salam porte uniquement sur des marchandises dont le paiement intégral doit être effectué d’avance. À l’inverse, l’Istisna est un contrat utilisé pour la construction ou la fabrication de biens uniques (conformément à un cahier des charges précis). Il se rapproche du Salam en ce sens qu’il est utilisé pour financer des marchandises qui n’existent pas encore; mais il n’exige pas le paiement intégral d’avance (les modalités de paiements sont plus souples).

À titre d’exemple, une PME souhaite se lancer dans le transport maritime et veut acheter un navire. Elle peut contacter une banque islamique pour lui demander de financer l’acquisition, en lui demandant de construire le navire. Dans la pratique, la PME achète le navire à construire à la banque islamique (contrat d’Istisna).

La PME paye donc le prix d’achat à la banque (coût du navire plus marge bénéficiaire pratiquée par la banque). Bien entendu, la banque n’est pas en mesure de construire le navire et en passe donc commande à un chantier naval. Il s’agit alors d’un nouveau contrat d’Istisna, en vertu duquel la banque islamique achète le navire au constructeur.

Le deuxième volet de la transaction concerne le prix du navire payé par la banque au chantier naval. Pour simplifier, au titre de cet Istisna parallèle, la banque achète le navire en construction auprès d’un constructeur (coût pour la banque) et le vend à la PME (prix de vente majoré d’un bénéfice). La PME règle ensuite le montant dû en différé.

Instruments basés sur le crédit-bail/location-vente

Les banques islamiques peuvent aussi utiliser le crédit-bail/location-vente en remplacement des instruments basés sur la vente. Tant les contrats de vente que de crédit-bail/location-vente impliquent un échange. Dans le cas d’un contrat de vente, la propriété est transférée au client, l’argent étant échangé au moment de la vente. Dans le cas d’un contrat de crédit-bail/location-vente, la propriété n’est pas transférée au client; l’argent est échangé avec le droit d’utiliser un actif.

L’Ijara s’entend simplement d’un contrat de crédit-bail/location-vente. Dans le cadre d’une opération semblable à la Mourabaha, la banque islamique commence par acheter le bien auprès d’un fournisseur pour ensuite le donner en location au client. Cependant, contrairement au contrat de Mourabaha, la banque reste propriétaire du bien. À l’échéance du bail, le client rend le bien à la banque.

Pour les islamiques, tout bail est un bail d’exploitation. Si le client souhaite posséder le bien à l’échéance du bail, alors les parties doivent conclure un contrat supplémentaire. À l’échéance du contrat, il y a généralement vente ou donation, et donc transfert de propriété. On parle alors d’Ijara Muntahiyah Bi Tamleek (bail débouchant sur la propriété). Certains marchés parlent d’Ijara Thumma Bai (bail suivi de vente) ou d’Ijara wa Iqtina (bail et acquisition).

                                                                                                               

Instruments basés sur le partenariat

Contrairement aux contrats de vente et de bail qui supposent un échange, la troisième catégorie d’instruments implique la mise en commun d’actifs. Il s’agit de contrats basés sur le partenariat au titre desquels la banque islamique investit des capitaux pour devenir partenaire du client. Pour la banque, le rendement dépend des résultats du client. Il existe essentiellement deux instruments de ce type.

La Moucharaka

Au titre de ce mode de financement, tant la banque que le client investissent dans le projet et en partagent les profits et pertes selon une clé de répartition prédéfinie. Les « capitaux » investis ne s’entendent pas uniquement de liquidités mais aussi d’apports en nature. Une banque islamique peut donc apporter du capital en espèces alors que le client peut apporter dans le partenariat ses actifs corporels. En tant que partenaire, la banque est habilitée à prendre des décisions stratégiques et à intervenir dans la gestion du projet. La banque peut aussi décider de n’être qu’un associé passif.

La Moudaraba

Au titre d’un contrat de Moudaraba, seule la banque (Rab al maal ou bailleur de fonds) apporte des capitaux alors que le client (Moudarib ou entrepreneur) gère le projet. La banque n’est pas habilitée à intervenir dans la gestion quotidienne du projet. Les éventuels profits sont partagés, alors que la banque (Rab al maal unique) assume les pertes (monétaires). Le client ne perçoit pas de salaire, et s’il ne réalise pas de profit, le temps et les efforts consacrés à l’opération sont perdus.

Observations finales

Les instruments basés sur un échange (vente et crédit-bail/location-vente) débouchent sur des rendements prédéterminés pour les banques islamiques, lesquelles ne sont pas exposées au risque commercial auquel est exposé le client. En revanche, ces banques sont exposées à ce risque via les instruments basés sur un partenariat (Moucharaka et Moudaraba). Par conséquent, dans la pratique, les banques islamiques préfèrent financer leurs clients par le biais des contrats de vente et de crédit-bail/location-vente. Elles peuvent ainsi limiter les risques encourus au risque de défaut de paiement du client. Les instruments basés sur le partenariat sont généralement réservés aux clients qui ont fait leurs preuves au plan professionnel et dont la capacité de remboursement est avérée.

Le tableau 1 résume les caractéristiques des prêts sans intérêt (gracieux), contrats d’échange et contrats hybrides utilisés pour financer les clients. Les prêts sans intérêt ne sont pas utilisés aux fins de financement car il ne s’agit pas d’un instrument à but lucratif. Les contrats d’échange sont la forme de financement la plus populaire car ils limitent le risque encouru par la banque islamique, alors que les contrats hybrides sont accordés de manière sélective car ils exposent la banque au même risque que le client.

Tableau 1.   Instruments de financement des banques islamiques

	Prêt sans intérêt	Contrats d’échange	Contrats hybrides
	• Échange d’argent contre	• Contrats de vente et de	• Mise en commun de fonds
	argent	location (Mourabaha, Salam,	(capital) et ratio de partage
	• Garantie du principal	Istisna, Ijara)	du profit déterminé à l’avance
	• Aucun frais supplémentaire	• Échange d’argent contre bien	• Contrats de partenariat
	autorisé	• Prix déterminé avant	(Moucharaka, Moudaraba)
	• Transaction sans but lucratif	l’échange	• Capital doit être investi
	(Tabarru)	• Une fois le prix déterminé, le	• Pas de garantie sur le
		rendement pour la banque	principal et le rendement
		est certain	• Bénéfice incertain; dépend
		• Dette découle de la vente et	des résultats de l’activité
		de la location

   Référence :  Centre du commerce international 2009